En febrero de este año la Sala Constitucional redactó una importante resolución que marca un precedente, se trata de la resolución No. 03875 – 2024. En esta resolución se solventa una situación que no se encuentra expresamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico y es el de la licencia de maternidad para un matrimonio del mismo sexo, en esta ocasión un matrimonio de dos mujeres en el cual una se encuentra gestando y la otra no.
En este caso, la pareja se presentó al Área de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social a solicitar las licencias de ley por el nacimiento de su hijo, sin embargo, solamente le extendieron una licencia de maternidad a la mujer que se encontraba gestando y le indicaron a la otra que no existía una licencia aplicable para ella.
Efectivamente, el artículo 95 del Código de Trabajo regula únicamente cuatro tipos de licencias: la de maternidad habitual, por adopción individual o conjunta, por paternidad y por muerte de la madre. Como vemos, ninguna de estas aplica explícitamente para la situación que se presentó pues, la licencia de maternidad ya se estaba otorgando a una de las dos mujeres, para la licencia de adopción se requiere de padres adoptantes que cumplen un trámite legal ante el Patronato Nacional de la infancia y, la licencia de paternidad requiere de un padre debidamente inscrito en el Registro Civil.
Ante esta situación, el matrimonio recurrió a la Sala Constitucional para amparar su derecho a una licencia de seguridad social y es aquí donde la Sala Constitucional emite una resolución muy interesante.
En el voto de mayoría de esta resolución, la Sala concluye que hay un vacío legal pues la ley no regula dicho supuesto y que debe de subsanarse. Primero analiza el objetivo de las licencias de este tipo concluyendo que son el resguardo de la trabajadora, el interés superior del menor y la tutela del núcleo familiar, lo cual no se cumpliría si se niega el derecho a la licencia a uno de los progenitores. En segundo lugar, examina la situación desde la perspectiva del principio de equidad indicando que hubo discriminación pues esto no hubiese sucedido con una pareja heretosexual y que, en consecuencia debe de haber equidad en el trato y en el otorgamiento de licencias para parejas de un mismo sexo.
Paso seguido y después de un amplio estudio, la Sala resuelve aplicar la licencia de paternidad (dos días libres por semana por las primeras cuatro semanas de nacimiento) por equidad hacia la recurrente. Para ello, considera que no puede otorgar la licencia de maternidad ya que se encuentra reservada a la madre gestante, el caso en cuestión no es una adopción y tampoco se ha dado el fallecimiento de la madre, por lo que la licencia que más se adapta a esta situación es la licencia de paternidad por equidad. Interesa indicar que, el caso se resuelve con el pago de la indemnización de la licencia, esto debido a que el plazo estipulado por ley ya había caducado cuando la Sala conoció del asunto, por lo tanto la Caja Costarricense del Seguro Social debe de costear de manera económica la licencia que le fue otorgada a la señora en cuestión.
Otro aspecto importante de mencionar es que dicha resolución tiene un voto salvado el cual señala que las autoridades actuaron conforme a la ley y que lo procedente es que se hubiera interpuesto un recurso de inconstitucionalidad debido a que “flexibilizar” las normas no arregla de manera integral la situación, y que, quién debería encargarse del tema sería la Asamblea Legislativa para reformar la ley o la Junta Directiva de la Caja Costarricense del Seguro Social para que emita alguna directriz u orden con respecto a ese tema. Ya que dicha resolución, no confiere seguridad jurídica alguna ante otros posibles supuestos que se den en un futuro con el tema de las licencias.
Consideramos que sí es cierto que hay un vacío legal pues la situación no está expresamente regulada y que la Sala Constitucional hizo una buena labor tratando de solucionar el problema; sin embargo, sería importante que se emitiera alguna norma o directriz específica que regule el tema.
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