Durante la pandemia la modalidad de teletrabajo fue una gran ventaja tanto para las empresas como para las personas trabajadoras, puesto que, con la imposición de las medidas sanitarias se logró resguardar la salud mediante el confinamiento, pero al mismo tiempo, continuar con las labores y garantizar un ingreso estable.
Es innegable que al día de hoy, nos encontramos en un contexto en el cual el teletrabajo llegó para quedarse, ya que aunque han disminuido los efectos de la pandemia y se han flexibilizado las medidas sanitarias, la tendencia global y nacional es que los empleadores están valorando permanecer en teletrabajo totalmente o, asumir una modalidad híbrida en la cual teletrabajan unos días y asisten presencialmente a la empresa otros días, pues de esta manera, ambas partes de la relación laboral reciben los beneficios del teletrabajo.
Aunque la modalidad híbrida no se encuentra expresamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico, no existe un impedimento legal para aplicarla en los centros de trabajo, para ello, conforme al artículo 6 inciso e) la Ley para regular el teletrabajo #9738 del 18 de setiembre del 2019, el empleador puede llamar a trabajar presencialmente todos los días de la semana o algunos de esos días, dando aviso a la persona trabajadora con diez días de antelación.
Poniendo de lado los beneficios que el teletrabajo y trabajo híbrido han traído a ambas partes de la relación laboral, es posible afirmar que, su implementación en el día a día presenta también desafíos desde el punto de vista legal laboral que deben resolverse. Por eso, el día de hoy quiero referirme al cumplimiento de la jornada laboral y al ejercicio del poder de supervisión del empleador.
El artículo 9 inciso d) de la Ley N°9738 Ley para regular el Teletrabajo, establece que la persona teletrabajadora debe cumplir con su jornada y horario establecidos y estar disponible para la persona empleadora durante dicho horario y jornada. También indica que si la persona trabajadora no cumple con su horario o no está disponible para la persona empleadora durante su jornada puede incurrir en abandono de trabajo.
Ciertamente existen puestos en los que es fácil determinar si la persona trabajadora está efectivamente laborando y cumpliendo su jornada y horario laboral, me refiero aquí a labores en las que es posible instalar un software que lleve mediciones específicas del tiempo laborado, descanso, labores realizadas, etc. Caso típico son los call centers en los que los colaboradores brindan algún tipo de servicios sea por teléfono o por correo y que tienen un control de cada cosa que hacen. Pero hay otras funciones en las que es mucho más difícil de verificar si la persona trabajadora está efectivamente laborando porque el trabajo no es por tiempo laborado, sino por objetivos y se tiene un horario flexible y la supervisión no es evidente, por ejemplo en caso de jefaturas o labores muy especializadas. Es en estos últimos casos donde se presentan más dificultades para determinar el cumplimiento de la jornada y del horario de trabajo, pues puede suceder que la persona trabajadora no cumple con su tiempo de trabajo o labore en exceso, lo cual no analizaremos en este artículo.
Es muy interesante que en el artículo 9 supra citado, la única falta que se menciona es el abandono de trabajo y es que el abandono, en la modalidad de teletrabajo puede ser difícil de determinar pues no es tan evidente como puede serlo cuando la persona trabajadora se encuentra presencialmente y, por supuesto es más difícil de determinar sobre todo en las posiciones en las que hay una mayor flexibilidad horaria.
Ahora bien, las disposiciones normativas contenidas en los artículo 71 inciso a) y 81 inciso i) siguen siendo válidas para la modalidad de teletrabajo, por lo que, para proceder a un despido sin responsabilidad patronal con base en la causal de abandono de trabajo, debe necesariamente haber una llamada de atención previa. Sin embargo, pueden darse circunstancias en las que no haya claridad y, es ahí donde el desarrollo jurisprudencial en materia crea precedentes de gran valor que dan una guía sobre el tratamiento del tema. Por ejemplo, en relación con este tema, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en la Resolución #00539-2018 del 22 de marzo de 2018, resolvió un caso en el cual se discutió si existía abandono o ausencias de un empleado durante el teletrabajo, y determinó que:
“A pesar de que el actor estaba bajo la modalidad de teletrabajo, esto no impide que el patrono pueda ejercer el poder de dirección propio de su posición y las debidas sanciones concernientes a una falta grave cometida por el teletrabajador, (…)el accionante (…) dejó de atender sus labores deliberadamente, incurriendo así en verdaderas ausencias y en varios días de abandono sin ninguna justificación, con evidente perjuicio para la empleadora.”
En esta resolución, los juzgadores hicieron un análisis amplio de la prueba testimonial, documental y además de la forma en que funcionaba el sistema de tecnología de información, para llegar a determinar que la causal a aplicar fue la de ausencias y no la del abandono de trabajo.
Como se observa, la Sala también hace referencia al ejercicio del poder de dirección del empleador en el teletrabajo, entendiéndose que el mismo se mantiene cuando exista teletrabajo. En igual sentido también lo regula la Ley N°9738 en el artículo 6 inciso d) al permitir establecer criterios de medición, evaluación y control determinados en el contrato o adenda.
Este poder de supervisión, en el contrato de teletrabajo puede incluir desde los métodos tradicionales de informes, comunicaciones sobre el trabajo que se está realizando, encuestas de calidad, fijación de plazos para entrega de trabajos, o modalidades modernas como implementación de software específicos para la empresa. Debe acotarse que el método a implementar depende de la labor a desempeñar y del perfil de puesto.
No obstante, debe tenerse claro que la implementación de todos estos sistemas tiene un límite en nuestra legislación que es el derecho a la intimidad y privacidad de las personas trabajadoras. Por ello, ninguno de los sistemas implementados puede afectar aspectos personales y privados de la vida de la persona trabajadora.
Estos son algunos de los retos que tenemos por delante en estas modalidades de trabajo y que, como operadores del derecho debemos ir resolviendo conforme se presentan.
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